【典型案例】

　　關某，某國有企業董事長；錢某，個體老板。2011年，錢某經朋友介紹，與關某結識。為了與關某搞好關系，錢某每年春節都去看望關某，送給其3萬元，連續5年，共計15萬元。2016年，錢某去看望關某時，提出想要承攬關某所在國有企業某分公司的工程項目，希望關某能幫忙打招呼，并送給其10萬元。關某答應，但其后錢某公司未中標。2017年，關某退休。2018年，錢某去看望關某，給其5萬元，并請關某給原下屬公司負責人打招呼，希望承攬另外一個工程。關某答應，并給原下屬公司負責人打招呼，最終錢某仍未中標。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認為：關某沒有幫錢某辦成事，其收受錢某財物行為不宜認定為犯罪，應認定為違紀。

　　第二種意見認為：2011年至2015年之間，錢某給關某的15萬元，由于沒有具體請托事項，屬于“感情投資”，不應作為受賄數額。2016年錢某所送10萬元，有具體請托事項，雖然關某沒有辦成，但不影響受賄認定。對于2018年錢某所送5萬元，由于當時關某已經退休且最終沒有辦成事，不再認定為受賄犯罪。

　　第三種意見認為：2016年以前關某收受的15萬元本應認定為禮金，但由于錢某2016年提出具體請托事項，根據相關司法解釋，該15萬元禮金性質發生變化，應與當次所送10萬元一并納入犯罪數額，即受賄25萬元。對于2018年收受的5萬元，應認定為利用影響力受賄。

　　【評析意見】

　　筆者同意第三種意見，具體分析如下。

　　一、只收錢沒辦成事不一定影響受賄罪定性

　　實踐中，經常會遇到只收錢沒辦成事的行為，這種行為能否認定為受賄罪，存在一定爭論。目前，刑法規定的受賄罪仍以“為他人謀取利益”為必備要件，雖然一直存在取消謀利要件的呼聲，但立法一直未予以調整。為適應實踐需要，司法解釋對謀利要件做了擴張性解釋，根據2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》及2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《貪賄解釋》），“實際或者承諾為他人謀取利益”及“明知他人有具體請托事項的”，均屬于“為他人謀取利益”。因此，對于只收錢沒辦成事的情況，關鍵在于國家工作人員是否明知行賄人有具體請托事項，至于國家工作人員是否真心幫助請托人去實現利益，不影響受賄犯罪的成立。

　　從實際情況看，“明知”一般分為兩種情形，一種是請托人明確告知具體請托事項，另一種是國家工作人員基于客觀情況，能夠判斷出行賄人的具體請托事項。比如，國家工作人員負責的某大樓工程項目正準備招標，而行賄人系建筑公司老板，此時即使行賄人沒有明確告知請托事項，國家工作人員也應當能夠判斷出來。綜上，對于只收錢沒辦成事的情形，應重點考察行賄人和受賄人關于具體請托事項的交流以及其他客觀情況，以此判斷國家工作人員對請托事項的主觀認識，據此認定是否構成受賄犯罪。

　　二、沒有具體請托事項的“感情投資”原則上不屬于受賄

　　實踐中，有大量老板或下級，暫時沒有具體請托事項，但為了與國家工作人員搞好關系，長期小額饋贈，直至案發，也沒有提出具體請托事項。對于上述行為是否應納入受賄罪范疇，理論上一直存在較大爭議，主張認定受賄的，認為上述行為本質仍是權錢交易，不納入刑法不利于打擊腐敗犯罪；主張非罪化的觀點則認為，刑法規定受賄罪以謀利作為構成要件，并已經做了擴張性解釋，如果再將無具體謀利事項的“感情投資”認定為受賄，將會使受賄罪謀利要件名存實亡，不僅造成受賄認定擴大化的問題，還會違背罪刑法定原則。理論上曾經有設置收受禮金罪的呼聲，并在制定《刑法修正案（九）》中，將收受禮金罪納入草案，但最終未能通過。作為一種折中，《貪賄解釋》第十三條第二款，通過擬制的方式，明確了不需要具體請托事項即可認定為謀利的情形：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。”除了上述特殊情形外，對于其他收送財物的行為，司法解釋仍堅持以有具體的請托事項為入罪條件。如果沒有具體請托事項，僅是為了將來可能需要國家工作人員幫忙，是一種“感情投資”，或是與國家工作人員職權無關的經濟往來，比如專業知識咨詢等，則不能認定為受賄。具體到上述案例中，由于國有企業董事長與民營企業之間不具有行政管理關系，因此無法適用上述條款。2011年到2015年，錢某每年春節去看望關某并給予3萬元的行為，只是一種感情鋪墊，如果后續沒有請托事項，則上述15萬元不宜認定為受賄數額。

　　三、“感情投資”的性質因發生具體請托事項而改變

　　《貪賄解釋》除了將具有上下級或行政管理關系之間，3萬元以上的“感情投資”直接擬制為“謀利”外，還做了進一步擴展性規定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在一萬元以上的，應當一并計入受賄數額。”此規定相當于將連續收受財物作為一個整體，只要其間發生了具體請托事項，則此前的“感情投資”也作為受賄數額一并予以認定。上述案例中，由于2016年錢某送給關某10萬元并提出了具體請托事項，根據上述規定，從此時起，錢某此前每年春節看望關某所送的15萬元的性質即發生了變化，從禮金變為賄賂款，應與2016年所送10萬元一并累計認定為受賄數額。

　　四、“明知”或“承諾”同樣適用于斡旋受賄和利用影響力受賄罪

　　上述案例中，關某退休后仍收受錢某財物，并利用原職務上的影響，通過給原下屬公司負責人打招呼的方式，幫助錢某承攬工程。對于關某的行為應如何評價，引發一個問題，即《貪賄解釋》第十三條第一款關于“為他人謀取利益”的規定，能否同樣延伸適用于“通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”的情況，這涉及行為人（包括與國家工作人員關系密切的人）收了請托人財物，并希望通過其他國家工作人員的職務行為幫助請托人實現不正當利益，但最終未實現，能否構成斡旋受賄或利用影響力受賄罪的問題。

　　筆者認為，同樣適用。無論是斡旋受賄還是利用影響力受賄，入罪的本質與受賄罪均相同，是源于職權與財物的不可交換性。在“為他人謀取利益”仍作為賄賂犯罪構成要件的情況下，司法解釋以行為人對所收財物系職權的對價物的主觀認識為最低入罪門檻，以此防止犯罪被隨意擴大化。如果行為人收受了請托人財物，且請托事項符合構成“斡旋”或“利用影響力”的特征，那么無論請托事項是否實現，均不影響行為人對所收財物系權力對價物的主觀認識，不影響該行為權錢交易的本質屬性，同樣應被認定為賄賂犯罪。因此，上述案例中，2018年關某收受錢某5萬元，構成利用影響力受賄罪。（作者 艾萍 張晉銘 中央紀委國家監委第十三審查調查室）