約定受賄，是指國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，約定收受或索取財物，但至案發并未實際占有相關財物的情形。約定受賄不是一種法定的受賄類型，在我國刑法中亦無明確規定，但實踐中卻大量存在。根據約定受賄人是否著手實施受賄行為及實際控制財物，可認定約定受賄不成立犯罪、受賄罪未遂或受賄罪既遂。現結合實踐中常見的幾種約定受賄情形，對如何準確認定其犯罪形態作簡要闡述。

　　單純達成行受賄合意的行為不是“著手”，不應對約定受賄人進行刑事處罰

　　一般認為，當行為產生了侵害法益的具體危險時就是“著手”。根據刑法理論，著手是犯罪實行行為的起點，行為人著手實施犯罪之后，就要承擔相應的刑事責任（未遂、中止或既遂）。我國刑法雖然對犯罪的預備、未遂和既遂形態均作出了明確規定，并設置了相應的處罰原則，但從實踐來看，不處罰預備犯已成為司法常態（單獨將預備行為規定為犯罪的除外），因此，著手實際上是對行為人進行刑事處罰的界限，行為人在著手實施犯罪之前，一般不認為是犯罪，不對其進行刑事處罰。

　　對于約定受賄，實踐中常會遇到這種情形，即行賄人作出送錢的承諾，受賄人對承諾表示認可，或者受賄人主動提出賄賂的要求，行賄人表示認可。對此，有學者認為只要行受賄雙方達成行受賄的合意，即便是受賄人沒有實際取得財物，也表明公權力與財物之間具有交易的可能性，職務行為的廉潔性也存在被侵害的現實危險，因此，這種行為應被認定為受賄罪的著手，應以受賄罪未遂進行處理。筆者不贊成此種觀點，理由是，構成要件反映法益侵害，行為符合構成要件即表明具有法益侵害性。同樣，判斷某行為是否具有侵害法益的危險，也要結合具體犯罪的構成要件來看。對受賄罪而言，其構成要件主要包含“為他人謀取利益”和“收受財物”兩個方面，且通常以是否收受了財物作為判斷受賄罪成立的標準，因此，對受賄罪著手的認定就要依據國家工作人員是否具有收受財物的現實危險來判斷。國家工作人員與行賄人單純地達成籠統的行受賄合意的行為，本質上是一種犯罪約定，這種約定應屬于犯罪的預備或者是一種犯意流露，不會使國家工作人員產生收受財物的現實危險，因此，也就不屬于受賄罪的著手，不需要對約定受賄人進行刑事處罰。

　　收受借條或書面協議的行為是否成立受賄罪未遂，需要具體分析

　　實踐中，行受賄雙方在達成行受賄合意后，有時會以“打借條”或“簽書面協議”的方式來保證約定有效或規避組織調查。此時，約定受賄人收受借條或簽書面協議的行為是受賄罪未遂還是不構成犯罪，理論界和實務部門有較大爭議。實踐中，對于此種情形，有法院認定為受賄罪未遂，如云南銅業（集團）有限公司原董事長鄒韶祿受賄案中，鄒韶祿利用職務便利為昆明某集團有限公司謀取利益后，收受該集團董事長鄭某出具的一張載明“鄭某借到鄒某某（鄒韶祿之弟）人民幣800萬元整”的借條，至案發未“兌現”。昆明市中級人民法院最終認定該筆事實成立受賄罪未遂。依據該判決，能否認為約定受賄人收受行賄人借條的行為均成立受賄罪未遂？筆者認為仍需結合具體案情進行分析。在鄒韶祿受賄案中，行賄人鄭某本欲直接送予鄒韶祿800萬元現金，鄒韶祿看到幾大袋現金后，因擔心暴露而不敢直接收受，之后，鄭某便向其出具了一張借條，并保證可以隨時兌現，鄒韶祿收受該借條后一直存放于自己的保險柜內，直到相關人員被查處后才將借條銷毀。結合案情可知，鄒韶祿不是不想收受這800萬元，而是想通過一種較為隱蔽的方式收受，收受借條以及將借條存于保險柜的行為表明其并未放棄該筆賄款。鄒韶祿雖然沒有直接收受800萬元現金，但其收受借條的行為表明受賄罪保護的法益已經處于被侵害的現實危險之中，屬于受賄罪的著手，因此，法院判決成立受賄罪未遂是正確的。

　　但實踐中，也存在這樣的情況，即約定受賄人雖然收受了行賄人出具的“借條”或“書面協議”，但相關手續僅是一種形式，行受賄雙方并未視其為有效法律依據，事后亦未真正打算按照借條或書面協議中所約定的內容兌現。此時，約定受賄人雖然收受了行賄人出具的借條，但收受借條的行為對其獲得賄賂物并無實質性的保障作用，也不會對受賄罪保護的法益造成現實性的危險。對這種情形，筆者認為不宜按受賄罪未遂進行處理。

　　約定受賄人對行賄人保管的財物具有足夠控制力的，成立受賄罪既遂

　　我國刑法理論上和實務部門通常將行為人是否實際收受了財物作為區分受賄既遂和未遂的標準，而在對“實際收受財物”的理解上，則以行為人是否實際控制了財物為標準，實際控制財物的視為實際收受了財物，成立受賄既遂，反之則成立受賄未遂。

　　在約定受賄中，由于受賄人并未實際占有約定的財物，對財物缺乏實際控制力，故實踐中約定受賄行為多被認定為受賄罪未遂或不構成犯罪。但在有些情況下，受賄人為規避法律制裁，會與行賄人商定不直接交付財物，而是由行賄人進行保管，待受賄人需要時再獲取財物。此時，如何認定約定受賄人的刑事責任？筆者認為，關鍵在于考察受賄人對行賄人所保管財物的控制力，有足夠控制力的，成立受賄罪既遂，反之，成立受賄罪未遂或者不構成犯罪。在對控制力的認定上，可從行受賄雙方的關系和財物所處的狀態兩方面進行綜合把握。

　　一、行受賄雙方的關系。一般來講，只有行受賄雙方關系密切，互相信任，且受賄人對行賄人的行為具有一定的把控力時，受賄人才能保證行賄人所保管財物的安全性，才能達到對財物隨用隨取的支配狀態。反之，則難以認定受賄人對行賄人保管的財物具有實際控制力。

　　二、財物所處的狀態。具體可區分以下幾種情況，一是對財物進行了單獨保管。這種情況下，如果受賄人獲得財物沒有其他客觀障礙，可以隨用隨取，則一般應認定受賄人對財物具有控制力。二是對財物單獨保管，但受賄人取得財物需要借助行賄人的幫助。例如，行賄人雖然將其保管的財物單獨存入了某銀行賬戶，但賬戶卻是以自己名字開的，這種情況就要考察受賄人取得財物的難易程度、行賄人的心態及財產狀況等多種因素，并依此判斷受賄人對財物的控制情況。三是財物沒有單獨保管。這種情況下，說明受賄人取得財物的保障性不強，對財物的控制力存在一定障礙，但不能據此認為此種情形下均不成立受賄罪既遂，仍需要結合具體案情來判斷受賄人對財物的實際控制力。

　　（李丁濤  作者單位：重慶市紀委監委）