【典型案例】

　　劉某，A國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人。2015年8月，A國(guó)有企業(yè)流動(dòng)資金緊張，經(jīng)董事會(huì)研究決定將企業(yè)綜合樓對(duì)外出租，并報(bào)上級(jí)主管單位同意。B公司實(shí)際控制人王某得知后，遂向劉某表示想購(gòu)買該樓所有權(quán)。因該樓所占土地為國(guó)有劃撥土地，無法通過交易辦理所有權(quán)過戶手續(xù)。王某提出，由其負(fù)責(zé)辦理所有權(quán)過戶手續(xù)，A國(guó)有企業(yè)需要積極配合。劉某認(rèn)為，王某不可能將該樓房進(jìn)行過戶，答應(yīng)王某的要求也實(shí)現(xiàn)不了，遂表示同意。

　　2015年12月，在未經(jīng)評(píng)估的情況下，劉某代表A國(guó)有企業(yè)以2000萬元的價(jià)格與王某簽訂《綜合樓使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同約定：王某永久使用該樓，A國(guó)有企業(yè)需要積極配合王某辦理過戶手續(xù)，過戶所需費(fèi)用均由王某承擔(dān)。

　　2016年4月，王某為感謝劉某并為了以后順利辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，送給劉某現(xiàn)金10萬元。2016年10月，王某按照合同約定向A國(guó)有企業(yè)支付綜合樓價(jià)款2000萬元。

　　2016年11月，王某要求A國(guó)有企業(yè)配合通過訴訟的方式將綜合樓的產(chǎn)權(quán)過戶到自己名下。經(jīng)劉某同意，A國(guó)有企業(yè)應(yīng)王某的要求虛構(gòu)了向王某借款2000萬元的事實(shí)并簽訂還款協(xié)議，之后通過應(yīng)訴形成《民事調(diào)解書》。2017年4月，A國(guó)有企業(yè)與王某簽訂《執(zhí)行和解協(xié)議》，同意以綜合樓抵償2000萬元的債務(wù)。2018年9月，法院出具《民事裁定書》裁定，A國(guó)有企業(yè)將綜合樓抵償給王某。王某持裁定書到房管部門申請(qǐng)房屋權(quán)屬變更登記。2020年1月，綜合樓的產(chǎn)權(quán)人由A國(guó)有企業(yè)變更為王某。

　　經(jīng)評(píng)估， A國(guó)有企業(yè)因綜合樓所有權(quán)轉(zhuǎn)讓造成經(jīng)濟(jì)損失600萬元。案發(fā)后，造成的損失已通過合法途徑追回。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)于劉某收受財(cái)物構(gòu)成受賄罪沒有異議，但對(duì)其不正確履職行為如何定性產(chǎn)生了分歧。

　　第一種意見認(rèn)為：劉某認(rèn)為王某不可能將國(guó)有劃撥土地上的樓房進(jìn)行過戶，出于這種過于自信，才配合辦理綜合樓產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有企業(yè)人員失職罪。

　　第二種意見認(rèn)為：劉某前期主觀上屬于過于自信的過失，但未經(jīng)評(píng)估簽訂合同，積極配合王某通過虛假手段將國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，其行為性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

　　【評(píng)析意見】

　　筆者同意第二種意見，具體分析如下：

　　一、主觀方面的認(rèn)定應(yīng)整體評(píng)價(jià)

　　不同的犯罪在主觀方面內(nèi)容不同，有些犯罪會(huì)存在一個(gè)主觀方面的轉(zhuǎn)化，對(duì)此，在認(rèn)定主觀方面是故意還是過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪行為的整個(gè)過程進(jìn)行整體評(píng)價(jià)。國(guó)有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪與國(guó)有企業(yè)人員失職罪的主要區(qū)別在于主觀方面不同，區(qū)分濫用職權(quán)還是失職的關(guān)鍵要看行為人的主觀態(tài)度，即濫用職權(quán)者認(rèn)識(shí)到自己在濫用職權(quán)，因此，對(duì)危害結(jié)果采取放任的間接故意，但也不排除一定情形下的直接故意；而失職者認(rèn)識(shí)到自己不履行或者不正確履行職責(zé)，可能會(huì)發(fā)生一定的損害后果，但因疏忽大意而沒有預(yù)見，或者雖然已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生危害結(jié)果，主觀態(tài)度上是過失。本案中，王某提出購(gòu)買該樓所有權(quán)時(shí)，劉某主觀上認(rèn)為國(guó)有劃撥土地上樓房是無法辦理過戶手續(xù)的，答應(yīng)王某的要求也實(shí)現(xiàn)不了。劉某主觀上存在過錯(cuò)，屬于過于自信的過失，該行為此時(shí)還在失職的評(píng)價(jià)范疇。但是，這只是整個(gè)案件的一部分，不能認(rèn)定劉某對(duì)整個(gè)案件主觀上都是過失，還應(yīng)結(jié)合后續(xù)的其他事實(shí)綜合判斷。

　　二、劉某在未經(jīng)評(píng)估的情況下與王某擅自簽訂合同時(shí)，其主觀方面已屬于間接故意

　　根據(jù)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理暫行辦法》第六條規(guī)定，企業(yè)資產(chǎn)租賃給非國(guó)有單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。劉某明知需要履行資產(chǎn)評(píng)估程序而不去履行，置法定權(quán)力行使規(guī)范于不顧。此時(shí)，劉某的行為已經(jīng)超出了開始時(shí)的認(rèn)知錯(cuò)誤，而轉(zhuǎn)化到具體的瀆職行為，屬于典型的濫用職權(quán)行為。

　　成立間接故意，對(duì)于可能發(fā)生的結(jié)果的具體內(nèi)容，不要求行為人有充分的認(rèn)識(shí)，只要求行為人認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)有可能發(fā)生，而對(duì)這種結(jié)果發(fā)生的可能性不排斥、不拒絕、聽之任之就可以了。筆者認(rèn)為，劉某作為國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人，通常并不會(huì)直接追求、希望發(fā)生危害結(jié)果，但其對(duì)濫用職權(quán)行為的風(fēng)險(xiǎn)是存在認(rèn)識(shí)的，不能因?yàn)槠鋵?duì)危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識(shí)不夠明確而否定劉某具有犯罪故意。另外，劉某作為國(guó)有企業(yè)負(fù)責(zé)人，本應(yīng)在簽訂合同時(shí)維護(hù)國(guó)有企業(yè)的自身利益，卻違反了房屋租賃期限不得超過二十年的法律規(guī)定，約定王某永久使用該綜合樓。合同雖名為使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但從約定的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，以及交易所指標(biāo)的物分析，其民事法律關(guān)系是雙方關(guān)于綜合樓所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同而并非租賃合同關(guān)系。劉某對(duì)合同的具體內(nèi)容以及給企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)損失風(fēng)險(xiǎn)是有充分認(rèn)識(shí)的。在這種情形下，仍然簽訂了對(duì)企業(yè)極為不利的合同，說明劉某對(duì)可能給企業(yè)帶來的風(fēng)險(xiǎn)存在聽之任之、放任自流的間接故意。因此，劉某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

　　三、對(duì)劉某應(yīng)以國(guó)有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪和受賄罪數(shù)罪并罰

　　本案中，劉某濫用職權(quán)，造成國(guó)有企業(yè)嚴(yán)重?fù)p失，構(gòu)成國(guó)有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。同時(shí)劉某收受王某的賄賂，構(gòu)成受賄罪。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以國(guó)有企業(yè)人員濫用職權(quán)罪和受賄罪數(shù)罪并罰。（作者： 張淑臻）